16 декабря 2011 года Россией был подписан Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. Федеральным законом от 21.07.2012 N 126-ФЗ указанный Протокол был ратифицирован.
22 августа 2012 года Российская Федерация стала 156 государством — участником Всемирной торговой организации. Штаб-квартира ВТО находится в Женеве, Швейцария.
Прежде всего, обратимся к международно-правовому регулированию услуг в ВТО. Основными нормативными документами являются:
- Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года (Agreement Establishing the World Trade Organization);
- Генеральное соглашение по торговле услугами General Agreement on Trade in Services (GATS) — Приложение 1В к Марракешскому соглашению;
- Перечень специфических обязательств РФ по услугам;
- Доклад рабочей группы по присоединению РФ в ВТО (Report of the Working Party);
- Протокол о присоединении России к Марракешскому соглашению.
Профессиональный интерес для российского юридического сообщества представляет Приложение 2 к Марракешскому соглашению: Договоренность о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (URPGSD), предусматривающая третейскую форму разрешения споров между государствами — членами ВТО по принципу перенесения диспута в Орган по разрешению споров (Dispute Settlement Body) — Генеральный совет ВТО правительством спорящей стороны только в случае неудачи в двусторонних межправительственных консультациях.
После признания Генеральным советом ВТО справедливыми страна может автоматически приостановить действие уступок на свой рынок для другого государства, не выполнившего в течение установленного периода времени рекомендации данного Органа. Кроме того, «потерпевшей» стране может быть присуждена значительная денежная компенсация, а также может быть рекомендовано отменить федеральные и региональные пра¬вила и законы. Примечательно, что обвиненная сторона обязана строить свою защиту по принципу доказывания собственной невиновности.
Не лишним для практикующих юристов будет ознакомление с Информацией Минэкономразвития РФ от 19.12.2011 «Всемирная торговая организация (ВТО)», содержащей общие сведения о ВТО, регулировании, принципах деятельности и т.д.
Юридические услуги помещены в Перечне специфических обязательств (приложение к Протоколу о присоединении к Марракешскому соглашению) в подраздел А «Профессиональные услуги» раздела 1. «Деловые услуги» части «Секторальные обязательства» наряду с аудиторскими и бухгалтерскими услугами.
Сразу подчеркнем, что нотариальные услуги полностью исключены из перечня юридических услуг, допустимых к оказанию иностранными лицами, что согласуется с содержанием ст.2 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (в редакции от 29.06.2012), в соответствии с которой нотариусом может быть гражданин РФ с высшим юридическим образованием, с обязательным членством в нотариальной палате, лицензией и отвечающий иным требованиям указанной статьи Основ.
В общепринятом понимании юридические услуги, помимо нотариусов, оказывают таможенные брокеры (таможенные представители), патентные поверенные, адвокаты, юридические фирмы, юридические подразделения аудиторско-консалтинговых компаний, юридические подразделения предприятий, учреждений и организаций.
Что касается отнесения последних к профессиональным деловым услугам, то деятельность юридических подразделений предприятий, учреждений и организаций можно исключить, поскольку услуга оказывается «для внутреннего потребления» и не предназначена к свободной продаже другим лицам за плату.
Считается, что услуга профессиональна, не столько потому что оказана лицом, обладающим в данной области признанной квалификацией, подтвержденной дипломом или иным сертификатом, а потому что является произведенным таким субъектом товаром, способным свободно обращаться на рынке.
Услуги таможенных брокеров (таможенных представителей) по классификации CPC отнесены к транспортным, хотя, казалось бы, заключаются в совершении от имени и по поручению декларанта или иных заинтересованных лиц таможенных операций в соответствии с таможенным законодательством (часть 2 ст.12 Таможенного кодекса Таможенного союза, принятого Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 N 17 в редакции от 16.04.2010) и требуют специальных познаний в таможенном законодательстве.
Необходимо отметить, что в отношении таможенных брокеров Россия сохранила в Перечне специфических обязательств Российской Федерации по услугам, входящем в Приложение 1 к Протоколу о присоединении к Марракешскому соглашению, требования к таможенным представителям — коммерческое присутствие допускается только в форме юридического лица РФ, что корреспондирует с частью 1 ст.12 Таможенного кодекса Таможенного союза.
Таким образом, услуги таможенных брокеров (представителей) по стандартам ВТО не относятся к юридическим услугам, что значительно сужает круг рассматриваемых нами вопросов влияния на процесс юридического консалтинга после вступления России в ВТО.
Существуют противоположные точки зрения по поводу последствий, которые наступят в связи с вступлением в ВТО для сферы юридических услуг в России. Одни специалисты считают, что российских юристов ждет «апокалипсис» в связи с тем, что иностранные коллеги захватят весь юридический сегмент российского рынка услуг, другие — с восторгом ожидают открывающихся для себя перспектив работы в странах-членах ВТО.
Явно, что и те и другие проявляют максималистский подход к вопросу оказания юридических услуг в условиях членства России в ВТО.
Полагаем, что крупные западные игроки на рынке юридических услуг уже представлены в России (например, PricewaterhouseCoopers — фирма с британскими корнями, Deloitte — компания также британского происхождения, американская Ernst & Young, швейцарская KPMG). Основной принцип действия перечисленных компаний в России — привлечение на работу местных специалистов, управление которыми осуществляется в соответствии с традициями корпоративной культуры и универсальными стандартами, выработанными головной (материнской) структурой.
В документе Конгрессу США от 13.06.2012 г. отмечается, что «США были ведущей силой в переговорах и последний вариант „Перечня специфических обязательств“ России в большой степени отражает уступки, которые получили США во время переговоров. Россия согласилась после вступления увеличить доступ на рынок для иностранных фирм в области профессиональных услуг и деловых услуг, включая юристов, архитекторов, инженеров, медицинских специалистов, рекламы, торговли и управления. Россия также разрешает иностранным компаниям учреждать в России компании в сфере услуг со 100% иностранной собственностью».
По сути США переживают «головокружение от успехов» в переговорном процессе по вступлению России в ВТО, и отмечают как особое собственное достижение получение в области юридических услуг доступа на российский рынок, и вовсе не видят угроз для себя от деятельности российских юристов в США.
Но обладает ли Россия нужным для США потенциалом с позиции финансовой выгоды? Не секрет, что стоимость юридических услуг, оказываемых среднестатистическому россиянину, составляет не более 1500-6000 рублей, готовы ли американские юристы оказывать свои услуги в области российского права за те же деньги, предварительно получив у нас в стране высшее юридическое образование? По такой стоимости в США юридические услуги вряд ли предоставляются, если только за час при повременной форме оплаты.
Предполагаем, что пока стоимость юридических услуг в России не достигнет общемирового уровня, «золотой лихорадки» у иностранных коллег относительно российского рынка наблюдаться не будет. Но такая тенденция сохранится в отношении малооплачиваемых услуг, настоящая конкурентная борьба за клиента развернется в области высокобюджетного консалтинга.
Для крупных российских компаний обслуживание в иностранной юридической или консалтинговой фирме является элементом, подчеркивающим собственный высокий статус.
Мировой финансовый кризис вносит поправки в подобный подход, и намечается тенденция к тому, чтобы переместить свои запросы в сегмент юридических фирм «попроще». Многих топ-менеджеров устраивает получение качественного российского консалтинга по более низким ценам, чем предлагают иностранные компании.
Таким образом, цена на рынке юридических услуг будет играть не последнюю роль в формировании позиции российских и иностранных компаний в сегменте правового консалтинга. Вторым определяющим критерием станет наименование или имя консультанта в области права, поскольку для договоров об оказании юридических услуг характерно присутствие такого элемента, как доверие клиента к юристу, к которому он обращается за помощью.
Статья 48 Конституции РФ каждому гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом — бесплатной юридической помощи и каждому задержанному, заключенному под стражу, обвиняемому в совершении преступления предоставляет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.
Отстаивая свою точку зрения на то, что иностранных правоведов не стоит допускать к российским клиентам, коллеги-юристы ссылаются в качестве аргумента именно на статью 48 Конституции РФ, то есть на право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
До недавнего времени оставался дискуссионным вопрос об отнесении патентных поверенных к категории лиц, предоставляющих юридические услуги, для целей реализации Марракешского соглашения в РФ, а также в свете требований к патентным поверенным, предъявляемым ст.2 Федерального закона от 30.12.2008 N 316-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «О патентных поверенных», в том числе об обязательном российском гражданстве и месте постоянного жительства в РФ.
Весьма полезным и своевременным для закрытия данной дискуссии является принятие Конституционным Судом РФ Постановления от 09.07.2012 N 17-П/2012 по делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации — Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации, по следующим причинам:
Во-первых, в подпункте 6.1. Конституционный Суд РФ раскрыл понятие «юридических услуг» для целей применения Марракешского соглашения, в частности указав, что «к юридическим услугам, в отношении которых в соответствии с Протоколом о присоединении к Марракешскому соглашению Российская Федерация не устанавливает ограничений допуска на рынок и ограничений национального режима применительно к иностранным лицам, относятся юридические услуги, соответствующие коду 861 Классификатора основных продуктов ООН (the Provisional Central Product Classification), такие как услуги по юридическим консультациям и представительству по вопросам уголовного права, услуги по юридическим консультациям и представительству в судебных процедурах по вопросам иных отраслей права, услуги по юридическим консультациям и представительству в предусмотренных законом процедурах квазисудебных трибуналов и комитетов, юридическое сопровождение и услуги по удостоверению документов, а также иные юридические консультационные и информационные услуги.»
Во-вторых, в подпунктах 6.1-6.2 особое внимание уделено патентным поверенным и обозначен правовой подход к возможности допуска иностранных специалистов и лиц без гражданства в данной области.
В итоге мнение Конституционного Суда РФ свелось к тому, что иностранные лица могут быть патентными поверенными в РФ согласно Протоколу о присоединении к Марракешскому соглашению и в данной части нет противоречия ст.48 Конституции РФ, и более того, указанный Протокол предоставляет дополнительные гарантии на получение квалифицированной юридической помощи гражданам России.
В-третьих, в подпунктах 5.1-5.2 Конституционный Суд РФ выразил свое мнение в адрес адвокатов и их деятельности. В частности, ничего не изменится в вопросах представительства в самом Конституционном Суде РФ: помимо представителей по должности, выступать в судебном заседании могут адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности (ст.53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ).
Кроме того, Конституционным Судом РФ подчеркнуты ограничения в области адвокатской практики в части форм ее осуществления в РФ: «Пункт II (1) (A) (a) Перечня специфических обязательств Российской Федерации по услугам, входящего в Приложение 1 к Протоколу, определяет, что в части оказания юридических услуг, за исключением нотариальных услуг, по вопросам международного публичного, международного частного права, а также по вопросам права государства, в юрисдикции которого персонал поставщика услуг получил квалификацию, Российская Федерация не устанавливает ограничений допуска на рынок и ограничений национального режима применительно к иностранным лицам, за единственным исключением в отношении осуществления адвокатской деятельности: адвокаты могут осуществлять адвокатскую деятельность только посредством адвокатского кабинета, адвокатского бюро, коллегии адвокатов и юридической консультации.»
Необходимо различать две категории: иностранные адвокаты (адвокаты, получившие статус в соответствии с иностранным законодательством) и адвокаты, получившие статус по российскому законодательству, являющиеся иностранными гражданами или лицами без гражданства.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства и не допущены к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной (пункт 5 ст.2 указанного закона). Для адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории РФ, является обязательной регистрация в специальном реестре, который ведет Минюст РФ, и действует запрет на деятельность без такой регистрации (пункт 6 ст.2 того же закона).
В правовом единстве Приложения 1 к Протоколу о присоединении к Марракешскому соглашению со ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» усматривается, что иностранным адвокатам нужно будет либо открыть в России адвокатский кабинет или адвокатское бюро или избрать иную форму осуществления своей деятельности по российскому праву, чего раньше не было, что возможно только при получении адвокатского статуса на общих основаниях, указанных в ст.9 того же закона.
Как установил Конституционный Суд РФ в вышеназванном постановлении: «допуск иностранных граждан к деятельности патентных поверенных в соответствии с Протоколом не предполагает возможности их доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, без соблюдения процедуры, установленной действующим законодательством Российской Федерации, содержащим достаточные гарантии защиты сведений, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.»
В таком контексте ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ограничивает иностранных адвокатов в сравнении с иными иностранными гражданами и лиц без гражданства в отношении оказания юридических услуг по вопросам, связанным с государственной тайной, при том что Конституционный суд РФ полагает законодательные гарантии защиты государственной тайны в РФ достаточными.
В то же время при сопоставлении подхода Конституционного Суда РФ к допуску к государственной тайне иностранных патентных поверенных представляется дискриминационным действие в отношении иностранных адвокатов запрета на оказание юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной.
Пока изменения в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» не внесены, иностранные адвокаты будут лишены возможности оказывать юридические услуги по вопросам российской государственной тайны, поскольку содержащийся в нем запрет не признан не соответствующим ст.48 Конституции РФ. Клиенты же будут лишены дополнительных гарантий реализации закрепленного в статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на получение квалифицированной юридической помощи.
Таким образом, и после присоединения РФ к ВТО российские адвокаты до поры до времени могут считать себя монополистами в области юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной России.
В-четвертых, Конституционный Суд РФ раскритиковал довод заявителей относительно установления пункта II (1) (A) (a) Перечня специфических обязательств Российской Федерации по услугам по отношению к требованию о ведении дел в третейских судах только через профессионального юридического представителя (адвоката), полагавших, что используемое в данном пункте выражение Russian arbitration tribunals означает именно негосударственные третейские суды, создаваемые на основе соглашения сторон спора для его разрешения в случаях, не противоречащих закону.
Конституционный Суд РФ разъяснил, что «при оценке положения Протокола, в котором используется выражение Russian arbitration tribunals, необходимо исходить из такого перевода этого спорного выражения, который является адекватным понятию «российские государственные арбитражные суды».
В сноске 7 к пункту II (1) (A) (a) Перечня специфических обязательств Российской Федерации по услугам адвокат определен как физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством. Там же указано, что только адвокатам разрешается: осуществлять представительство в уголовных судах и российских арбитражных судах; выступать в качестве представителя организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.
В тоже время содержание данной сноски не означает, что иностранные граждане и лица без гражданства дискриминированы в доступе к оказанию юридической помощи в качестве адвокатов по признаку гражданства.
В силу пункта 6 ст.9 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Кроме того, содержание вышеназванной сноски распространяется только на юридические услуги, оказываемые адвокатами, которым разрешается осуществлять перечисленное представительство в судах и др.
К другим частнопрактикующим иностранным лицам или лицам без гражданства, иностранным компаниям, оказывающим юридические услуги, такие ограничения, по нашему мнению, не относятся в связи со следующим.
Был период, когда критике подверглось положение об участии в качестве представителей в арбитражных судах только адвокатов либо лиц, состоящих в штате организации.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 15-П «По делу о проверке конституционности части 5 ст.59 АПК РФ+» некоторым вопросам оказания юридических услуг частнопрактикующими лицами была дана правовая оценка с точки зрения Конституции РФ.
Так, в данном Постановлении было отмечено, что гарантируемые Конституцией Российской Федерации поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, признание и равная защита различных форм собственности, право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (статьи 8 и 34; статья 37, часть 1) создают правовую основу для осуществления юридическими лицами и физическими лицами — индивидуальными предпринимателями деятельности по оказанию юридических услуг.
Поскольку указанное Постановление Конституционного Суда РФ не содержит каких-либо оговорок, связанных с «иностранным статусом», то в полной мере подход распространяется и на случаи оказания услуг иностранных частнопрактикующих юридических и физических лиц.
Свобода в области оказания юридических услуг иностранными гражданами и лицами без гражданства подкрепляется ст.62 Конституции РФ, устанавливающей для них в Российской Федерации права и обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Видимых законодательных препятствий иностранные граждане и их организации при оказании юридических услуг в РФ не встречали и до вступления в ВТО.
Иностранным компаниям придется принять и реалии юридических услуг в России, и в частности порядок возмещения клиентам затрат на оказанную им юридическую помощь.
Весьма примечательно, что понятия о критерии «разумности расходов на представителя» у российских арбитражных судов и судов общей юрисдикции, мягко говоря, не совпадают.
Справедливо, если суды не будут оказывать преференций иностранным лицам и фирмам, связанных с их нероссийским происхождением.
К сожалению, признаки намечающегося неравенства в возмещении расходов на представителя уже появились в арбитражном судопроизводстве, но пока не связанные с иностранным статусом.
Апогеем применения критерия «разумности» стало недавнее Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 16067/11 по делу N А40-20664/08-114-78 от 15.03.2012 г., согласно которому расходы истца на юридические услуги ООО «Пепеляев групп» были присуждены с ответчика — налогового органа в сумме 2889302 рублей 19 копеек.
В обоснование указанного Постановления N 16067/11 Президиум ВАС РФ, оставляя решение суда первой инстанции в силе и отменяя определения апелляционной и кассационной инстанций, сослался на то, что суд первой инстанции изучил представленные в материалы дела расчеты произведенных издержек и сравнительный анализ расценок, на основании которого пришел к выводу, что затраты корпорации на оплату юридических услуг, оказанных ей обществом «Пепеляев Групп», связаны с конкретными стадиями рассмотрения спора и соразмерны стоимости таких же услуг, оказываемых другими юридическими фирмами того же рейтингового уровня по критериям известности, открытости, качества услуг.
Поддержка на высшем судебном уровне подхода к возмещению расходов на представителя исходя из принципа соразмерности стоимости таких же услуг, оказываемых другими юридическими фирмами того же рейтингового уровня и известности, по нашему мнению, является не совсем корректной, в том числе в силу того, что квалификация юристов не зависит от рейтинга и известности фирмы, в которой они работают. Известность юридической фирмы может, например, зависеть от проводимой маркетинговой политики, а не от квалификации ее работников.
Прогрессирование такого подхода нарушает права других участников арбитражных дел на возмещение понесенных расходов на представителей, не являющихся рейтинговыми и известными фирмами в полном объеме.
В свете вступления России в ВТО и прихода на российский рынок иностранных юридических фирм, более рейтинговых и известных в мире, может возникнуть ситуация, когда клиент, зная, что возмещение его расходов на юридические услуги зависит от указанных критериев, предпочтет именно иностранную юридическую фирму в сравнении с российской или с российским адвокатским образованием.
В то же время, Конституционный Суд РФ в вышеуказанном Постановлении от 16.07.2004 N 15-П отмечал, что установление критериев квалифицированной юридической помощи и обусловленных ими особенностей и условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников или представителей в конкретных видах судопроизводства является прерогативой законодателя.
В настоящее время квалификационные требования судебных представителей в России установлены лишь для адвокатов в соответствии со статьей 9 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 N 63-ФЗ (в ред. от 21.11.2011).
Кроме того, только адвокаты на законодательном уровне названы единственными в качестве лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе физическим и юридическим лицам (ст.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), остальные юристы могут оказывать квалифицированную юридическую помощь, однако их деятельности на законодательной основе не дана подобная оценка и им дополнительно нужно доказывать свою квалификацию и свой профессионализм. Иными словами, статус адвоката презюмирует профессиональную основу и квалифицированность оказываемой им юридической помощи. В этой связи было бы правильно судам принимать решения о возмещении расходов на адвокатскую помощь в полном объеме без произвольного его уменьшения. В большинстве случаев вознаграждение адвоката действительно определяется в разумных размерах, но не полное возмещение клиенту расходов на данный вид юридической помощи оказывает негативное влияние на степень уважения доверителя к работе, выполняемой адвокатом.
Адвокатские образования не могут конкурировать с рейтинговыми известными юридическими фирмами в связи с законодательными запретами на осуществление предпринимательской деятельности и ограничениями в рекламе своих услуг, установленными ст.17 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (в ред. от 05.04.2007).
Полагаем, что судам в вопросах компенсации расходов на представителей придерживаться устоявшейся правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, предусматривающей реализацию судом права по уменьшению суммы расходов лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела и при вынесении мотивированного решения об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, не уменьшать его произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.
Драматичнее развивается правоприменительная практика в части возмещения расходов на представителя в судах общей юрисдикции. Общеизвестно, что возмещаемые суммы в целом по России составляют от 6000 до 20000-30000 рублей.
В то же время средняя продолжительность рассмотрения судом первой инстанции гражданского дела составляет от 6 месяцев и более против 2-3 месяцев в арбитражном суде.
С одной стороны, правовой подход, выраженный Конституционным Судом РФ, к возмещению расходов на представителя распространен как на арбитражное судопроизводство, так и на производство в суде общей юрисдикции (Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 N 355-О), с другой стороны, известно из судебной практики, что суммы возмещения различны, как раз исходя из принадлежности суда к той или иной ветви судебной власти.
С данными фактами придется мириться пришедшим на российский рынок иностранным юристам.
Полагаем, что вступление России в ВТО никак не отразится на российской судебной системе, стабильных процессуальных кодексах, не будут восприняты мировые стандарты судопроизводства. Весьма вероятно, что интеграция в мировое юридическое сообщество произойдет не с приходом российских юридических компаний заграницу, а наоборот, через заполнение нашего рынка услуг иностранными фирмами. Далее, возможно, в рамках частной карьеры российские специалисты переместятся в другие страны в имеющиеся именитые стабильные аудиторско-консалтинговые компании.
Рыночные механизмы в сфере юридических услуг традиционно работают плавно, поскольку, как, упоминалось выше, важен элемент доверия клиента к поверенному в делах, что определяется личностными качествами конкретного юриста, уровнем его профессиональной этики и навыков специалиста в конкретных практических ситуациях.
В связи с чем очевидно, что резкого влияния от самого факта участия России в ВТО на российский рынок юридических услуг не произойдет, более того, опытом мировых конкурентов можно только восхищаться и обогащать за счет него собственный багаж знаний и практики.
Учитывая специфику рынка юридических услуг, носящего скорее производный характер или обслуживающий реальный сектор экономики, рискуем предположить, что с приходом на более открытый рынок России иностранных компаний увеличится спрос на юридические услуги, связанные с консультациями по внутреннему российскому законодательству.
Возрастающая потребность у клиентов в юридической помощи позволяет обеспечить работой практически всех лиц, получивших соответствующий диплом, поэтому опасения на счет поглощения рынка иностранными коллегами сильно преувеличены.
На дату написания настоящей статьи согласно официальной информации в реестр адвокатов города Москвы внесено 11045 фамилий, при этом действующих адвокатов только 8473. По данным статистики, только в Москве постоянно проживает 11,6 миллионов человек, не считая временно прибывающих лиц. По грубым подсчетам, на 1 адвоката в Москве приходится более 1 миллиона граждан, которых можно рассматривать как потенциальных клиентов, периодически нуждающихся в юридической помощи.
Объективно необходимо сделать поправку на частнопрактикующих юристов, но общая картина распределения потребителей юридических услуг по их поставщикам не претерпит значительных изменений.
Прибавим еще более 4 тысяч юридических лиц, аккредитованных филиалов и представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Москве, а также индивидуальных предпринимателей, которые очевидно являются более активными пользователями юридических услуг в сравнении с обычным физическим лицом. Получается внушительная цифра вероятных клиентов.
Допустимо строить прогнозы более чем оптимистичные: чем привлекательнее будет экономика России после вступления в ВТО для иностранных инвесторов, тем больше спрос на юридические услуги специалистов в области российского права.
Остается только пожелать России активнее включаться в процесс интеграции в мировое экономическое пространство, воспользовавшись уникальным шансом быть принятым в сообщество еще 156 членов ВТО (после России в ВТО 157 членом стал Вануату), состоящее не только из США и стран Евросоюза, но и других государств с прогрессирующим потенциалом, например КНР, Индии.
Нет перевода – нет нормы
Постановлением Конституционного Суда РФ от 09.07.2012 № 17-П признаны соответствующими Конституции России положения протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации в той части, в какой ими устанавливаются специфические обязательства России в отношении допуска лиц к оказанию юридических услуг на территории российского государства.
Собственно говоря, о содержании обязательств России перед ВТО общественность может узнать сегодня только из текста Постановления № 17-П. В документе зафиксировано, что право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, не означает возможности допуска любого гражданина к участию в судопроизводстве в качестве представителя. Другими словами, согласно протоколу представительствовать в гражданском, уголовном и административном судопроизводстве могут только лица, обладающие статусом адвоката.
Заявители (группа депутатов Государственной Думы) оспаривали положение протокола, в соответствии с которым только адвокаты могут представительствовать в арбитражах (третейских судах). Конституционный Суд разъяснил, что под арбитражными судами следует понимать государственные арбитражные суды, а не третейские арбитражи. В Постановлении № 17-П сказано, что истолкование положения протокола как требования обязательного участия адвоката при разбирательстве дел в третейских судах противоречило бы природе третейского разбирательства, предполагающей максимальную свободу сторон при определении состава суда, его компетенции, процедуры разбирательства.
Поскольку в суде общей юрисдикции и арбитражном суде стороны не обладают максимальной свободой, которая характерна для третейского суда (арбитража), вполне разумно предположить, что только адвокаты отныне могут выступать в качестве представителей сторон в судопроизводстве.
Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению вступил в силу 22 августа 2012 года, однако до сих пор официального текста протокола на русском языке мы не видели. Отсюда следует, что суды не могут ссылаться на протокол как основание для отказа в допуске к участию в судебном разбирательстве в качестве представителей граждан, не имеющих статуса адвоката. По крайней мере, до внесения изменений в соответствующие процессуальные кодексы России. Язык судопроизводства в Российской Федерации – русский язык. Нормативные правовые акты, применяемые в судах, должны быть официально опубликованы на русском языке. Остается надеяться на то, что изменения в отечественном процессуальном законодательстве по традиции будут приняты с некоторым промедлением.
Субъекты и объекты
Рассмотрим, в каких случаях и при каких условиях представительствовать в судах могут не только члены адвокатского сообщества.
1. Ликвидация организации. Юристы вправе участвовать в судебных заседаниях, представляя интересы ликвидируемых организаций в качестве членов ликвидационных комиссий. Процедуры добровольной ликвидации юридических лиц у нас на законодательном уровне должным образом не урегулированы, организация может ликвидироваться в течение неопределенно долгого времени, и, если необходимость отпала, организация может возобновить деятельность.
Известна практика, согласно которой арбитражные суды распространяли на юристов, привлекаемых к работе конкурсными управляющими для участия в судопроизводстве по делам о банкротстве, статус членов ликвидационных комиссий, имея в виду относительное родство между ликвидацией добровольной и принудительной.
2. Корпоративные отношения. Если бюджет жилищного или иного потребительского кооператива недостаточен для оплаты услуг адвоката, то член кооператива, обычный гражданин, проживающий в кооперативе (желающий арендовать в нем жилье), могут быть избраны в правление кооператива и выступать в суде в качестве членов коллегиальных органов управления кооперативами.
Уставы производственных кооперативов также могут предусматривать избрание в коллегиальные органы управления работников-юристов. В уставах хозяйственных обществ можно предусмотреть избрание юрисконсультов в правления данных организаций. В этом случае данные работники смогут участвовать в судебных разбирательствах, но не в качестве профессиональных представителей, а в качестве членов коллегиальных исполнительных органов.
Образованию правления не препятствует и передача функций единоличного исполнительного органа управляющей компании. Правлению не возбраняется продолжить свою работу при отсутствии в штате должности генерального директора, а членам правления выступать в суде от имени своих организаций без доверенности. Соответствующие разъяснения на всякий случай следует фиксировать в уставах кооперативов и иных корпораций.
3. Защита в уголовном суде и административном судопроизводстве. Согласно протоколу только адвокатам разрешается осуществлять представительство в уголовных судах и российских арбитражных судах, выступать в качестве представителя организаций, правительственных органов, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.
Адвокаты представительствуют в уголовных судах в качестве представителей гражданских истцов и гражданских ответчиков, но чаще всего адвокат – защитник, а не представитель. В качестве защитников наряду с адвокатами могут выступать и обычные граждане (родственники обвиняемых, представители общественных организаций по делам членов этих организаций), допущенные судом к участию в деле в качестве защитников. Защитник обвиняемого не есть его представитель, он не представительствует, а защищает.
В административном судопроизводстве юрист также вправе участвовать, если он защитник лица, привлекаемого к ответственности, а не его представитель. Если позиция представителя всегда определяется позицией представляемого, то защитник вправе и обязан разоблачить самооговор подзащитного, а также не согласиться с признанием его вины. Защита в судопроизводстве по административным правонарушениям не тождественна представительству.
4. Процессы в судах общей юрисдикции. Юристы, не обладающие статусом адвоката, могут выступать в судах общей юрисдикции в качестве представителей граждан по делам, рассматриваемым судами, в том числе и в качестве представителей индивидуальных предпринимателей и глав крестьянских (фермерских) хозяйств, но не могут представлять тех же граждан в арбитражных судах. Что крайне нелогично. Узкие специалисты в правовом регулировании отдельных видов предпринимательской деятельности, в том числе юристы – преподаватели высших учебных заведений, а также юрисконсульты организаций вынуждены концентрировать усилия на создании доказательственной базы, составлении для адвокатов всякого рода состязательных бумаг, проектов судебных решений. При этом если вышестоящие инстанции отменят решения, адвокаты имеют шанс оправдаться перед клиентами низким качеством подготовленных проектов документов, отсутствием доказательств и слабой работой юридической службы. В случае успеха они – на коне, в случае поражения – в стороне.
Больше всего нуждаются в качественной помощи со стороны адвокатов не организации, а граждане, вовлеченные в судебные разбирательства в судах общей юрисдикции.
5. Трудовые споры. Весьма часто организация встает перед выбором: направить в суд штатного юрисконсульта или обратиться к независимому профессионалу, в том числе адвокату. Конечно, если дело имеет благоприятную перспективу, необходимо обращаться к профессионалу, поскольку выплаченные ему деньги могут быть возмещены судом за счет неправой стороны, если речь не идет об «ответчике-однодневке», который исчезнет сразу после судебного разбирательства.
Однако в трудовых спорах от организации лучше всего представительствовать штатному юрисконсульту, поскольку его заработная плата включается в себестоимость выпускаемой продукции, а вознаграждение адвоката должно компенсироваться за счет прибыли. Работник, оказавшийся неправой стороной в процессе, своему бывшему работодателю судебные расходы не возмещает (ст. 393 ТК РФ). Неадекватные люди могут устроить работодателю веселую жизнь, предъявляя иски, в том числе и по самым надуманным основаниям. А организация вынуждена платить гонорары. Соответствующие положения ТК РФ преодолеть в суде мы пытались (Определение Абаканского городского суда от 06. 04 2011 по делу № 2-4516/ 2010), но суды общей юрисдикции отказывали, опираясь в том числе на практику КС РФ (Определение КС РФ от 13.10.2009). Когда же суды все же шли навстречу работодателям, Верховный Суд отказывался их понять (Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2012 года).
6. Муниципальные образования. Если бюджет муниципального образования не предусматривает оплату услуг адвокатов, то интересы муниципального образования не могут быть представлены гражданином в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, невзирая на то что среди жителей могут оказаться граждане, готовые предоставить помощь безвозмездно и обладающие необходимой квалификацией.
Иностранные адвокаты
Протокол препятствует иностранным адвокатам: 1) представительствовать по уголовным делам; 2) представительствовать в арбитражных судах; 3) представительствовать от имени организаций, государственных органов и органов местного самоуправления в гражданском и уголовном судопроизводстве. Препятствует, поскольку представительство разрешается только адвокатам, а адвокатом считается лишь физическое лицо, получившее статус адвоката в соответствии с российским законодательством.
Российское государство не может осуществлять контроль над иностранными адвокатами в той степени, в какой оно контролирует и направляет деятельность адвокатов российских, поэтому специально оговорено, что при вступлении в ВТО адвокатами считаются не все адвокаты, а только адвокаты российские. Иностранные адвокаты не есть адвокаты с точки зрения российского права.
Российские корпорации ведут бизнес совместно с иностранными компаниями. Иностранные компании рекомендуют своих адвокатов партнерами и контрагентам. Игнорировать такие рекомендации не представляется возможным. Это вызывает недовольство отечественных адвокатов и юристов специализированных организаций. Во-первых, им приходится делить бюджет, который клиент выделяет на юридическую помощь, с иностранцами. Во-вторых, им приходится работать за иностранцев.
Закон об адвокатуре
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит ограничения деятельности адвокатов иностранных государств в России. Иностранные адвокаты могут оказывать юридическую помощь (консультирование, составление деловых бумаг) по вопросам права государства своего гражданства. Однако закон об адвокатуре не препятствует иностранным юристам, не обладающим статусом адвоката, при выступлении в судах в качестве представителей гражданских истцов и гражданских ответчиков в уголовных процессах, представителей организаций в гражданском и арбитражном процессах. Доказать, что иностранец является адвокатом, затруднительно или невозможно. Он может выступать как юрист, знаток права и т. д.
Сила протокола
Протокол о присоединении к Марракешскому соглашению – это акт международного права. Согласно Конституции международные договоры России являются частью ее правовой системы. Поэтому для того, чтобы не допустить иностранца в судебное разбирательство, достаточно сослаться на протокол. Поскольку протокол официально не опубликован на русском языке (напомним, аутентичными являются тексты на английском, испанском и французском языках), судья может обратиться к Постановлению КС РФ № 17-П. Авторитетен для иностранца и официальный текст на английском языке.
Чтобы не допустить российского юриста, не обладающего статусом адвоката, в судебное разбирательство, недостаточно ссылки на Постановление КС РФ № 17-П. Ведь в мотивировочной части постановления говорится о том, что отсутствует возможность допуска любого гражданина к участию в судопроизводстве в качестве представителя. Основания этой возможности применительно к отдельным видам судопроизводства устанавливаются федеральными конституционными законами и федеральными законами. Этот тезис, для правильного понимания, иллюстрируется положением ФКЗ «О Конституционном Суде», согласно которому представителями в судебном конституционном процессе могут быть адвокаты и лица, обладающие ученой степенью по юридической специальности. По такому же образцу могут быть построены новеллы российских процессуальных кодексов.
До тех пор пока процессуальные федеральные законы не ограничивают право каждого участвовать в судопроизводстве в качестве представителя, к участию в судебном заседании могут быть допущены любые граждане, которым такая возможность предоставлена федеральными законами.
Другими словами, для того, чтобы правила протокола о присоединении к Марракешскому соглашению заработали в отношении российских граждан, необходимо, чтобы правила международного договора стали внутринациональными. В отношении иностранцев они действуют непосредственно с момента вступления в силу протокола.
Конституционные коллизии
Право российских граждан, не обладающих статусом адвоката, представительствовать в арбитражных судах от имени организаций защищается Постановлением КС РФ от 16.07.2004 № 15-П. В нем сказано, что привилегии для адвокатов и их объединений не обеспечивают качества оказываемой ими юридической помощи, не гарантируют ее надлежащий уровень и потому законодатель не вправе налагать на организации обязанность выбирать в качестве представителей только адвокатов. После вступления в ВТО законодатель может не устоять перед соблазном и вновь установить ограничения для юристов, ссылаясь при этом на необходимость исполнять условия протокола о присоединении к Марракешскому соглашению.
Однако названный международный договор, будучи частью российской правовой системы, не может противоречить Конституции РФ. Содержание Конституции мы познаем из актов КС РФ, поэтому воспринимать адвокатскую привилегию на представительство в суде следует в контексте постановлений КС РФ № 15-П и 17-П, согласно которым привилегия дает преимущество российским адвокатам над иностранными юристами и адвокатами, но не над российскими гражданами. Названные постановления дополняют друг друга, не вступая в коллизию, каждое из них выполняет свои функции.